专题研讨

• 公共决策适用算法技术的规范分析与实体边界

  赵宏;

  公共机构适用算法进行决策对国家治理能力有明显赋能，但可能对个人权利的保障带来新的挑战。既有的算法规制多侧重正当程序的控制，缺乏公共决策适用算法技术的实体边界。尽管各国对算法技术应用于公共决策的实体边界尚未有相对一致的规范，但传统法律保留原则仍可成为思考这一问题的基本框架。法律保留确定了公共决策适用算法时“原则禁止，例外允许”的关系模式，也科以立法者在政府效能与权利保护之间的具体权衡义务。基本权利保障、风险的可控性、价值判断和自由裁量作为禁区以及算法类型和所涉数据等都应成为法律可否例外授权的考虑因素。有效的算法影响评估制度作为有助于划定决策边界的预防性手段，同样可在源头处补强算法纳入公共决策的民主性和可问责性。

  2023年02期 No.186 1-16页 [查看摘要][在线阅读][下载 971K]
  [下载次数：2877 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：85 ] |[阅读次数：2 ]

• 论人脸识别刑法规制的限度与适用——以侵犯公民个人信息罪指导案例为切入

  罗翔;

  如果国家无意用刑法手段规制公权力组织滥用人脸识别的现象，那么从刑法面前人人平等的原则出发，对于个人滥用人脸识别的行为就必须慎用刑事制裁措施。法秩序统一性原理主要强调的是刑法的补充性，它必须受制于刑法的独立性。侵犯公民个人信息罪是通过保护公民的个人信息来捍卫信息所承载的人身、财产权利。它是一种具体危险犯，只有对人脸等个人信息的侵犯足以危及人身、财产权利，才可以发动刑罚权。单独的人脸信息如果没有姓名等其他信息，很难对自然人的人身、财产权利造成实质损害。在涉及人脸识别的相关犯罪中，侵犯公民个人信息罪与计算机犯罪、网络犯罪、财产犯罪都不能进行数罪并罚。通过人脸识别骗取财物，机器不能被骗的理论应当被扬弃。法治必须对数据利维坦保持足够的警惕，对人脸识别的规制主要依赖于其他法律体系的治理，刑法应该保持必要的谦抑与节制。

  2023年02期 No.186 17-30页 [查看摘要][在线阅读][下载 891K]
  [下载次数：5640 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：62 ] |[阅读次数：1 ]

• 论国家机关的个人信息保护法律责任——以《个人信息保护法》第68条为切入点

  彭錞;

  我国个人信息保护法第68条规定了国家机关的个人信息保护法律责任。在责任主体方面，该条涵盖国家机关和准国家机关的个人信息处理者与个人信息处理活动规制者两种身份，但存在两项缺漏：一是未明确履行个人信息保护职责的部门不依法履职的法律责任，二是未规定对非国家机关违法负直接责任的公职人员应受处分以及对国家机关违法负直接责任的人员应受行政处罚。在适用行为方面，第68条第1款所称的“不履行本法规定的个人信息保护义务”指作为个人信息处理者的国家机关违反该法义务性规定；第2款所称的“玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊”彼此独立，其对应于我国刑法第397条第1款和第402条。在责任形式方面，第68条的“责令改正”属于内部行政行为，存在落实不力之虞，需强化内部和外部监督；“处分”指任免机关、单位给予处分和监察机关给予政务处分。违法人员具有党员身份的，还应受到组织处理、党纪处分，涉嫌犯罪的应追究刑事责任。

  2023年02期 No.186 31-43页 [查看摘要][在线阅读][下载 836K]
  [下载次数：3153 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：1 ]

论文

• 论时间的经过对抵押权行使的影响——基于民法典实施之后的裁判分歧的展开和分析

  高圣平;

  抵押权属于物权，本身并无诉讼时效期间或者除斥期间的适用，但抵押权从属于主债权，时间的经过对于主债权的影响必然及于抵押权。主债权因罹于时效而效力减损，抵押权随之效力减损，抵押人自可援引主债务人对债权人的时效抗辩权，拒绝抵押权人行使抵押权的权利主张。此时，抵押权并不消灭，抵押人既可自愿承担抵押担保责任，也可与抵押权人达成实现抵押权的协议，抵押人并不得事后反悔。不过，抵押登记的持续存在，导致抵押权的权利外观与实际的权利现状不一致，滞碍了抵押财产的转让、出租和再融资。为固化抵押人援引时效抗辩权的效果，赋予抵押人注销登记请求权，既有利于维护交易相对人对登记外观的合理信赖，又有利于实现《民法典》第419条的规范目的。《民法典》第419条还可类推适用于其他担保物权，使得抵押权、质权和留置权一同受主债权诉讼时效的影响。

  2023年02期 No.186 44-59页 [查看摘要][在线阅读][下载 905K]
  [下载次数：2247 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：1 ]

• 论数据安全保护义务

  程啸;

  数据安全保护义务贯穿于数据产权、数据要素流通和交易等基本制度，对于保护民事主体的合法权益，维护国家安全，促进数字经济的发展，至关重要。我国数据安全义务的规范体系由数据安全、网络安全与个人信息保护三个方面的法律组成，存在相应的适用顺序。当事人也可以约定数据安全保护义务。任何实施数据处理活动的组织或个人都是数据处理者，负有数据安全保护义务。数据处理者应当根据数据安全风险确定所采取的相应的技术措施和其他必要措施，重要数据的处理者还负有两项特殊的义务。数据处理者违反数据安全保护义务，导致数据被第三人取得进而被非法利用，造成他人损害的，直接侵权人应当承担全部的赔偿责任，而数据处理者应承担与其过错、原因力相应的赔偿责任。

  2023年02期 No.186 60-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 878K]
  [下载次数：6321 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：136 ] |[阅读次数：6 ]

• 我国动产抵押转让保全规则的体系展开

  刘平;

  抵押动产转让后如何保全抵押权，《民法典》第406条第2款存在两种解释路径：“价金物上代位”和“转让价款请求权”，这两种解释路径均难以调和抵押人、抵押权人、抵押物买受人以及其他利害关系人之间的利益冲突。在现行法律框架下引入收益延伸规则，配以动产担保登记制度改革，既必要也可行。收益延伸规则的理论基础是当事人的明示约定和收益的描述及公示。收益可以概括描述，也可具体描述；收益的公示包括首次公示和补充公示，补充公示因担保物类型而异，凡不能在动产和权利担保统一登记系统公示者，皆应在收益产生后10日宽限期内办理补充公示，以防突袭损害。收益延伸规则的“命脉”在于识别与追踪，应区分现金收益与非现金收益设置不同追踪方法，方可收抵押保全之实效。然收益延伸的功能不应被过分夸大，在收益和原始抵押财产均无法追及时，抵押权人还需借助侵权损害赔偿请求权、增担保请求权和提前清偿请求权以获得充分救济。

  2023年02期 No.186 74-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 893K]
  [下载次数：1759 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：1 ]

• 论“搭便车”的反不正当竞争法定位

  孔祥俊;

  “搭便车”具有多种含义，反不正当竞争法中的“搭便车”具有特殊的法律语境，其适用定位涉及反不正当竞争法的底层观念、原则和价值。制止“搭便车”高度契合自然正义及其衍生的不当得利原则，具有与生俱来的道德感召力。但是，“搭便车”又经常是模仿自由和竞争自由的应有之义，有其积极的和正面的含义，在通常意义上体现的是“搭便车”中立。我国司法裁判过多地赋予其自身违法的负面否定意义，将其作为构成不正当竞争的裁判标准，并广泛地用于竞争行为正当性的判断。“搭便车”的宽泛适用易于扰乱相关法律之间的调整秩序，破坏法益保护与竞争自由和公有领域的必要平衡，有悖于自由市场原则。“搭便车”可以成为裁判标准，但应当限定其适用范围、压缩其适用空间，其适用不能抵触相关法律的立法政策。

  2023年02期 No.186 88-106页 [查看摘要][在线阅读][下载 907K]
  [下载次数：4588 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：82 ] |[阅读次数：2 ]

• 催收非法债务罪“催收”行为的法教义学展开

  刘艳红;

  《刑法修正案（十一）》新增了催收非法债务罪，立法对“催收”行为的规定规范化不足而泛化有余，加之“催收”概念本身内涵不清外延不明，如何对其进行刑法教义学层面的讨论尤显必要。催收非法债务的立法目的是为了打击金融犯罪，保护法益是社会公共秩序与公民人身权利。在此前提下，应明确“催收”行为与作为生活用语的催收行为在对象、行为性质、规范意义及强制性等方面均不相同。“催收”行为的实质内涵是暴力胁迫等行为给他人人身或心理精神造成强制性，“催收”行为形式上有暴力胁迫型、侵犯自由型与软暴力型三种，对于这三种“催收”行为的理解要联系本罪的立法目的，更要紧密联系本罪的侵犯法益予以实质可罚性的判断，避免对“催收”行为入罪的扩大化。

  2023年02期 No.186 107-121页 [查看摘要][在线阅读][下载 871K]
  [下载次数：4538 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：106 ] |[阅读次数：3 ]

• 双阶理论视域下碳排放权的法律属性及规制研究

  秦天宝;

  碳排放权既蕴含了环境保护及碳排放管控的公法特征，也体现了意思自治及自由协商的私法内涵。在传统“非公即私”的思维桎梏下，碳排放权的法律性质尚存在较大争议，单纯公法属性观抑或私法属性观均难以实现逻辑自洽。可以以德国双阶理论为视角对碳排放权的法律属性予以重构：纵向上，将碳排放权在注册登记之前界定为公法属性，注册登记后原则上视为私法属性；横向上，从制度价值、市场风险、规范体系等角度厘清公权力介入碳排放权交易机制的正当性，彰显碳排放权交易阶段公私法之间的交织与衡平逻辑。基于此，应从构建公私主体协力共治的外部保障机制、明晰涉碳纠纷救济途径之双重进路发展碳排放权制度。

  2023年02期 No.186 122-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 892K]
  [下载次数：4667 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：102 ] |[阅读次数：2 ]

• 数字时代失信惩戒法治化的新进路：从制裁失信到管控风险

  陈国栋;

  将失信惩戒纳入行政处罚体系是当前失信惩戒法治化的主流进路。这无法解决将违约、违法行为视为失信行为并加以公法制裁的合法化难题，又不能充分救济相对人，也难以充分承担社会信用制度的功能期待，还有碍于社会信用制度的体系化。从管控资源配置风险出发，信用是基于信用数据的交易可信度评判工具，失信惩戒是为了管控资源配置风险，而非对失信行为进行法律制裁。实施以风险管控为目的的失信惩戒，既符合行政机关的资源配置主体身份，也符合社会治理创新的需要与大数据时代社会治理革新的趋势。在大数据时代，失信惩戒法治化框架之建构当以信用算法的规制为中心，以风险管控原则统领信用算法，以个人信息权益与相应国家保障义务为具体抓手。

  2023年02期 No.186 136-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 932K]
  [下载次数：2047 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：45 ] |[阅读次数：2 ]

• 论个人信息主体基础法益的设定与实现——基于“个人信息处理规则”反射利益的视角

  龙卫球;

  我国民法典和个人信息保护法并没有确立“个人信息权”概念，但有关条文使用了“个人信息权益”的概念表述，由此带来了关于“个人信息权益”的理解困惑。从法律实证的角度来说，现行法其实并未对个人信息主体基础法益进行直接确权，而是将其隐含规定在对“个人信息处理规则”为重心的体系设计之中，呈现为一种反射利益意义的基础法益设定。在这种意义上，可以将“个人信息处理规则”视为“以保护他人为目的的法律”。针对个人信息处理规则隐含个人信息基础法益的特点，我国个人信息保护法还引入了以强化多重治理体系、压实行为主体责任为内容的独特实现路径，具体包括“个人在个人信息处理活动中的权利”“、个人信息处理者的义务”“、履行个人信息保护职责的部门”“、法律责任”四个方面的合力。以此为分析，可知我国个人信息保护法第四章“个人在个人信息处理活动中的权利”，其所确立的多项个人信息保护权，属于强化治理体系结构中的机制内涵，而不可混同理解为基础法益。这些权利因具有请求权的形式，也称个人信息保护请求权，可以纳入广义人格权请求权的范畴。

  2023年02期 No.186 152-171页 [查看摘要][在线阅读][下载 907K]
  [下载次数：2576 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：58 ] |[阅读次数：2 ]

• 数据交易的困境与纾解：基于不完全契约性视角

  彭辉;

  囿于交易标的标准难、数据产权确权难、价值评估定价难、供需双方互信难、实施落地操作难、交易公平监管难等问题，实践中的数据交易契约是一种典型的不完全契约，使数据交易市场面临着市场失灵的一系列挑战。妥善配置好剩余控制权是防范化解数据交易不完全契约带来的机会风险，优化互利互惠数据要素治理结构，建立体现公平效率数据要素收益分配的重要支撑点。由于公共数据、企业数据和个人数据的性质属性各有差异，因此不同类型数据交易的剩余控制权配置在充分博弈谈判之后配置机制也不尽相同，基本原则是当交易成本较低时，剩余控制权主要配置给双方当事人；当交易成本较高时，将部分重要的剩余控制权配置给政府监管部门等机构，以此最大限度地保障数据交易目标的实现。

  2023年02期 No.186 172-185页 [查看摘要][在线阅读][下载 915K]
  [下载次数：2806 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：57 ] |[阅读次数：2 ]

• 企业合规刑事激励的司法限度

  冀洋;

  我国涉案企业合规改革三年多以来，检察机关对涉案企业的保护方向值得肯定，但企业合规刑事激励的司法限度仍有待总结和反思。企业合规是企业风险管理的同义语，企业的合规动机是企业利益最大化；企业合规整改的永恒逐利性、检察合规监管的经济利益衡量，为合规激励的扩大化埋下了隐忧。基于单位犯罪混合意志论和责任分离论，涉案企业与涉案人员在刑罚层面可实现责任个别化，企业合规刑事激励的对象只能是企业而非涉案人员，合规监管的适用范围只能是企业犯罪而非自然人犯罪。基于实体法的量刑原理，在从宽范围上，事后合规换取的“相对不起诉”仅针对企业轻罪而不适用于企业重罪；事前合规难以成为企业犯罪的实体出罪事由，不能夸大组织体责任论的教义学功能。在未来合规改革的实践深入及立法推进中，应优先注重罪刑法定的追诉限缩意义、“企业合规从宽”与“特定犯罪从严”的刑事政策协调、企业合规整改实效的长期验证，避免落入“合规陷阱”。

  2023年02期 No.186 186-200页 [查看摘要][在线阅读][下载 898K]
  [下载次数：1893 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：49 ] |[阅读次数：1 ]
下载本期数据