- 李永军;
自然之债所要规范的是一些介于法律义务与纯粹的社会、道德义务之间的义务,是法律义务与非法律义务的中间地带,其在欧洲国家民法典中都有规范,仅仅是规范方式不同。大致有德国式规范模式与法国式规范模式。在我国,自然之债也是现实存在的现象,如民间借贷在24%至36%之间的约定利息、超过诉讼时效期间后被债务人抗辩后的债权、缔结婚姻的彩礼等。另外,由于无因管理的法律后果仅仅是让被管理人支付费用等成本,而不当得利制度中的善意获利者也仅仅以利益的现存为限,这样必然会在法律义务与社会义务之间存在自然债务。我国民法典正在编纂过程中,不可能无视自然之债的存在。由于我国许多学者主张未来民法典将合同与侵权独立成编,必然会有"债法总则",从这种情况看,采取法国式的方式,即"一般规定+具体的个别化处理"模式来规范自然之债更适合我国实际。
2017年01期 No.149 1-17页 [查看摘要][在线阅读][下载 264K] [下载次数：3992 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：42 ] |[阅读次数：1 ] - 徐国栋;
古罗马的客服设施包括船舶、客栈、车马店三种,公元前2世纪,裁判官颁布告示,在把财物交给这些设施的经营人保管的情况下被盗时授予旅客对抗此等经营人的诉权,课加他们严格责任,按准私犯定性他们的行为。尔后,法学家不断扩张这一告示的适用范围,从而达成了对旅客财产的更完善保护。现代国家在民法典或商法典中继受了这一制度,并进一步扩张其适用范围,使其涵盖对旅客人身安全的承保。但多数国家把客服设施经营人的责任改为合同责任,按照紧急寄托处理,并设定了经营人责任的上限。我国关于客服设施经营人对旅客人身和财产承担的保全责任采用经验型立法方式,十分零碎,漏洞很多,而且采用过错责任,对旅客的保护强度不够。而继受型立法可以继承先驱者的经验,少走弯路,故未来民法典宜在客服设施经营人的承保责任问题上采用继受型立法模式,并课加经营人严格责任。
2017年01期 No.149 18-34页 [查看摘要][在线阅读][下载 217K] [下载次数：603 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：1 ] - 姜涛;
"数额+情节"量刑标准虽相比于传统的"计赃量刑"模式有一定的进步,但无法完全解决贪污受贿犯罪之量刑标准的体系性困境。突破这一困境的教义学路径在于:立足于报应和预防的二元刑罚目的观,认真对待"原点报应+罪刑阶梯"的量刑标准,其中,原点报应是实现预防犯罪之目标所需的刑罚量,其不在于架设罪、责、刑之间的阶梯,而是根据数额或情节对预防刑进行适度考虑,以免出现惩罚报应带来的刑罚过剩现象。而罪刑阶梯的架设,需要重视罚金等财产刑对实现量刑公正的意义。以原点报应实现犯罪预防和以财产刑架设罪刑阶梯,应成为贪污贿赂犯罪之法定刑的内在标准。
2017年01期 No.149 35-49页 [查看摘要][在线阅读][下载 184K] [下载次数：1525 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：58 ] |[阅读次数：2 ] - 高一飞;
美国刑事诉讼中的审前听证主要包括治安法官对可能侵害被告人宪法性权利的执法行为进行司法审查,如扣押听证、羁押听证、保释听证、预审听证,也包括审判前的陪审员选任听证等。审前听证公开有利于保障公民知情权,但有可能对被告人公正审判的利益造成不利影响。经过一系列判例,在美国逐渐形成了审前听证公开为常态、不公开为例外的规则。美国审前听证公开对我国刑事审前听证公开有重大的借鉴意义,我国应当增加刑事审前听证的法定种类、扩大听证公开的程度、赋予听证当事人以救济权、允许媒体对刑事审前听证旁听和采访。
2017年01期 No.149 50-64页 [查看摘要][在线阅读][下载 190K] [下载次数：1712 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：40 ] |[阅读次数：1 ] - 陈伟;
无论学界还是司法实务界,对环境侵权因果关系的认识都存在不少混乱之处。一方面无法用传统的充分或必要条件原因解释环境侵权中因果关系的性质,而对能够解释环境侵权因果关系性质的部分因果关系理论又缺乏深入研究。另一方面,对判断环境侵权因果关系的理论或方法的适用范围缺少系统的分析,诸多理论或方法之间的关系并不十分清楚。把INUS条件因果关系理论应用在对环境侵权因果关系性质的分析上,并通过对原因行为与污染物之间因果关系的INUS最小充分条件集,以及污染物与损害结果之间因果关系的INUS最小充分条件集的研究,不但可以揭示环境侵权因果关系的本质,还能够清晰显示环境侵权因果关系诸理论或方法在判断因果关系的过程中所处的解题位置。
2017年01期 No.149 65-81页 [查看摘要][在线阅读][下载 526K] [下载次数：1434 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：2 ] - 梁一新;
近年来,随着国有企业议题的兴起,国有企业主权豁免重新成为国际社会的关注热点。美国FSIA、英国SIA和UN公约对国有企业主权豁免资格的界定在主体地位及举证责任方面存在显著区别。尤其美国模式不但存在法理缺陷,且对中国可能产生不利影响。中国没有专门的主权豁免立法,仅仅通过外交声明等方式确定"国家绝对豁免+国企不豁免"的立场。未来应该借鉴UN公约和英国模式,突出国有企业主权豁免"主权权力"行使这一本质属性。同时针对美国模式对我国的不利影响,可以考虑在中美BIT谈判中,明示放弃国企主权豁免的方式换取国企在美国的公平公正待遇的议价空间。
2017年01期 No.149 82-94页 [查看摘要][在线阅读][下载 181K] [下载次数：1619 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：50 ] |[阅读次数：1 ] - 邹奕;
在美国,外国人是否有权担任行政职务是涉及平等保护的宪法议题。美国最高法院不曾否定公民身份与政治忠诚之间的基本联系,但在一定程度上接受了外国人参与公共治理、融入美国社会的诉求。在一部分案件中,最高法院采用严格审查基准,认为州法不应禁止特定外国人担任一般的非选任性行政职务;而在另一部分案件中,最高法院采用合理性审查基准,认为州法可以禁止特定外国人担任选任性行政职务以及重要的非选任性行政职务。此外,较之于州的立法,联邦立法在这一问题上得到了更高程度的司法尊让。然而,最高法院的平等保护分析存在逻辑悖论,有待于进一步完善。一方面,最高法院对于审查基准的选择完全依赖个案衡量,严格审查基准未能得到一贯坚持;另一方面,最高法院对于审查基准的适用具有明显的结果导向,相关司法论证在很大程度上徒具形式意义。
2017年01期 No.149 95-113页 [查看摘要][在线阅读][下载 545K] [下载次数：514 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：1 ] |[阅读次数：2 ] - 顾元;
印第安部落与美国联邦、州之间独特的法律关系,是在两百多年的历史中由联邦宪法确认,通过联邦与部落缔结的一系列条约、国会立法、行政命令、司法判决、协议契约共同建构的。部落自治权力的确认及其在联邦宪法架构内的展开,体现了宪制分权的另一种样态,是美国宪政、历史、文化和社会共同塑造的独特的权力形态。印第安人认为其自治权力是天然的、内在的固有主权,但部落自治权的恢复与落实充满了曲折和坎坷,未能遵循其本身固有的逻辑而发展,其变迁过程更缠结了复杂的历史诸因素。部落文明开化与自治自决相伴相生,部落文化的冲突与自治的回归皆非单向度的逻辑运动,其历史与现实皆充满了悖论,其归宿亦面临令人困惑的两难。
2017年01期 No.149 114-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 252K] [下载次数：779 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：11 ] |[阅读次数：1 ]