- 舒国滢;
格奥尔格·弗里德里希·普赫塔在德国历史法学派的理论阵营中属于"罗马派",他提出"习惯法"、"制定法"和"科学法"三种法源的理论,认为科学法乃历史学派所开创的法源理论之"拱顶石"。在他看来,科学法不过是"纯粹逻辑演绎的结果",一种法学家自己学说的直白记述而已,它可以采取一种独特的"概念的谱系"方法来获得。此外,普赫塔于1838年出版的《学说汇纂教科书》中发展出"一种学说汇纂学的法教义学",对于19世纪中后期的"学说汇纂学派"之学说的形成具有一定的影响。
2016年02期 No.144 1-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 216K] [下载次数：1700 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：47 ] |[阅读次数：1 ] - 陈永生;白冰;
我国目前推行的员额制改革将法官、检察官的员额比例确定为不得超过中央政法专项编制的39%。从实施状况来看,这一比例过低,导致法官、检察官流失迅速加剧,办案压力大幅上升,并可能导致以审判为中心的司法改革目标异化。从当今世界主要国家法官、检察官人口比来看,我国处于中间略偏上的位置。由于社会主义或前社会主义国家法官、检察官人口比普遍高于其他国家,大陆法系国家普遍高于其他国家,而我国同时兼具这两者,因此法官、检察官人口比不宜过低。从法官人均办案数来看,中国似乎比较低,但实际上,这是因为中国与其他国家法院受理案件的标准、诉讼分流机制、法官与司法辅助人员的比例、法官的行政负担等因素不同;就法官采用普通程序审理案件的人均办案数而言,我国与其他国家大体持平。因此,我国有必要适当提高法官、检察官员额制改革的比例;区分不同地区、类型、级别的法院,确定不同的员额比例;强化配套制度的建设,扩大司法辅助人员队伍。
2016年02期 No.144 21-48页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] [下载次数：5188 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：171 ] |[阅读次数：1 ] - 肖俊;
我国《物权法》第90条过度依赖国家排放标准的问题,不仅引发了学理上对它的性质争议,也导致实践中民众失去一种通过物权请求权来排除不可量物侵入妨害或者获得补偿金的救济方式。从私法史上看,该制度起源于罗马法中对他人不动产的间接侵入的限制。虽然在现代民法中它的功能已经扩张到对于健康生活和环境安宁的保护,但制度基础仍在于不动产用益中的人对于物的支配关系。通过对教义学的梳理以及对中国实践的考察,可以在现行法基础上完善不可量物侵入制度,并为在未来民法典中进行相应规定做好准备。
2016年02期 No.144 49-61页 [查看摘要][在线阅读][下载 133K] [下载次数：1702 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：68 ] |[阅读次数：3 ] - 章正璋;
我国《物权法》第245条有关侵害占有的损害赔偿规范,是独立的请求权规范基础而非参引性规范,占有人有权直接依据该条规定请求侵害占有的损害赔偿,请求权规范基础与归责原则存在本质区别。占有人返还原物请求权的一年期间性质上应该解释为除斥期间,该期间可以并且有必要一体适用于所有的物上请求权性质的占有保护请求权。物之占有是民事生活中一种普遍的事实,该事实具有可侵性。占有之诉与本权之诉存在本质区别,占有之诉败诉以后当事人有权提起本权之诉,本权之诉败诉以后当事人亦有权提起占有之诉。有本权的占有人占有被侵害时享有占有诉权固无问题,其是否享有侵害占有损害赔偿的本权诉权则受制于侵权法的保护范围以及侵害占有是否即构成侵害本权等因素。
2016年02期 No.144 62-73页 [查看摘要][在线阅读][下载 152K] [下载次数：1591 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：1 ] - 郭雳;
在我国公司治理体系下,监事会的表现堪称失败。理论上均衡周到的安排实践中却饱受批评,被指形同虚设。作为该项机制的主要形成国和主要继受国,德国与日本提供了很好的参照系,特别是后者在2002年、2014年两次修法集中展现了制度变迁、现实考量及利益博弈。通过细致比对,中国式监事会貌合而神离,其失灵主要源于:其一,移植时对制度背景因素的遗失或忽视;其二,立法中过多诉求造成的迷失。此外,我国公司普遍存在的控制权特征也具有制约作用。监事会改革的出路在于简化功能,确立更加单纯而切实的定位。允许公司进行模式选择的做法,也可以被考虑。
2016年02期 No.144 74-87页 [查看摘要][在线阅读][下载 139K] [下载次数：4706 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：229 ] |[阅读次数：1 ] - 杨大可;
无论在德国还是中国,实现"监事独立"都是一项浩大工程。通过与学界和实务界的长期密切交流,德国立法者在界定监事独立性概念(包括任职前和履职中)方面已积累了较为成熟的立法经验,特别是随着2012版《德国公司治理准则》的出台,德国即将率先完成此项工程。反观我国,由于现行公司法规范仅从监事候选人的"履历污点"角度对其消极任职资格提出要求,而未对监事履职过程中独立性的保有和丧失给予必要关注,因此监事在履职过程中仍然受到"利益冲突"的困扰以及来自大股东或作为大股东代表的经营管理层的不当干预,实现"监事独立"之路仍任重而道远。德国此次对监事独立性丧失原因的拓宽也使得确定独立性概念的具体内容越发困难。是故,有必要对德国目前开放性的监事独立性概念进行合理界定,以期为我国实现"监事独立"之路指出可能的前进方向。
2016年02期 No.144 88-98页 [查看摘要][在线阅读][下载 128K] [下载次数：2785 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：71 ] |[阅读次数：1 ] - 毕玉谦;
在专业分工具有法律意义以及证据规则日渐发达的历史背景下,从两大法系的法院专家与当事人专家辅助人的基本结构模式来看,在应对诉讼上的专业问题时,英美法系采用的是以当事人的专家辅助人为主兼以法院专家为辅的模式,大陆法系则采用以法院专家为主兼以当事人的专家辅助人为辅的模式。我国民事诉讼中所实行的专家辅助人制度是一种新事物,对这种专业人士的身份识别和制度层面的定位尚存在争议与模糊认识,因此,对其法律逻辑关系所涉及的经纬范畴进行考察,对我国的立法与审判实务具有重要价值。
2016年02期 No.144 99-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 126K] [下载次数：2052 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：75 ] |[阅读次数：2 ] - 郭忠;
近年来有论者认为西方法治和性恶文化有关,中国人治和性善文化有关,因此性善论阻碍了中国法治。但是,西方法治论者并非主张人性恶,性恶论其实更倾向于专制而非法治。性恶论无法支撑法治的原因在于,它无法给人们的自由和道德留下空间,忽视了法治扬善的目的。传统性善论是中国人道德生活之依据,它并不必然开出人治思想,只是由于古代中国社会物质生活条件的限制,无法产生出权力的外部制约思想。由于性善论并未排除对权力作恶的警惕,它和现代法治可以兼容并存。较之性恶论而言,性善论更利于保障自由和人权,更利于法治实施,它可在目的和实施层面为法治奠定人性基础。
2016年02期 No.144 112-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 121K] [下载次数：1423 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：10 ] |[阅读次数：1 ] - 张洪涛;
面对民事习惯在"个人习惯—社会习惯(地域性习俗—全国性惯例)—国家法"的演进过程中,受人口、地域和司法导入机制的影响而形成的国情困境,中国近代立法者不得不选择一种自上而下的道德实用主义道路,"复制"了历史上的"以礼入法"过程:将民事习惯法典化的国情困境道德化,归因于习惯自身的碎片化、封建落后、不合时宜;并借助于道德化/意识形态化的节约机制等功能,快速实现了民法典的现代化,但又使民法典走上了去中国化的脱嵌化的道路。为此,中国法治需要一种自下而上的能将法治推进到技术操作层面的技术实用主义意识形态,也需要一种将民事习惯法典化嵌入到中国社会进行透视的嵌入性分析方法。
2016年02期 No.144 127-141页 [查看摘要][在线阅读][下载 149K] [下载次数：910 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：26 ] |[阅读次数：1 ] - 何渊;
美国《宪法》"协定条款"使州际协定成为美国最重要的区域法律治理机制。美国联邦最高法院就"国会的同意"形成了"双层功能性联邦权威"标准,即只有侵犯联邦政府至上权力的州际协定才需要获得国会的批准。在"协定条款"适用过程中,联邦和州之间的相互逐力体现的是二元联邦主义到合作联邦主义再到新联邦主义的宪法变迁。基于美国经验和我国国情,解决区域合作"缺乏直接的宪法和法律依据"难题的法律对策是修宪论、法律完善论及宪法解释论的分阶段运用,而解决区际政府间纠纷难题的法律对策是责任条款解决机制、行政解决机制、仲裁解决机制及司法解决机制的综合运用。
2016年02期 No.144 142-155页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：1109 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：39 ] |[阅读次数：1 ] - 陈卫佐;
国际性仲裁协议的准据法确定关系到仲裁协议的有效性,因而在国际商事仲裁实践中具有重要意义。确定国际性仲裁协议准据法的方法主要有二:其一是适用双方当事人所明示或默示地选择的、适用于仲裁协议本身的法律体系,其二是在无法律选择的情形下适用仲裁地国家的法律体系。此外,主合同的准据法、申请执行仲裁协议所在地国家的法律体系、与仲裁协议有最密切联系的国家的法律体系或仲裁程序本身的准据法也可能成为仲裁协议准据法。为了从仲裁协议的形式有效性、当事人缔结仲裁协议的能力和争议的可仲裁性等不同方面来判断仲裁协议是否有效,与仲裁协议的有效性有关的"准据法分裂"经常被作为确定仲裁协议准据法的一种辅助手段来使用。最近几十年来,在国际性仲裁协议准据法的确定问题上出现了一个尽可能使仲裁协议有效的发展趋势,具体表现在辅助性地适用"有利于有效性"原则和辅助性地适用能够使仲裁协议有效的国际法原则或规则,借以实现国际性仲裁协议的可执行性的最大化。
2016年02期 No.144 156-170页 [查看摘要][在线阅读][下载 171K] [下载次数：2862 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：63 ] |[阅读次数：3 ]