- 谢增毅;
实践中,许多用人单位都规定了对雇员的惩戒规则,以对违规之雇员实施惩戒。雇主惩戒权既是雇主的一种固有权力,又建立在契约基础之上。在法律上有必要对雇主惩戒权实行必要的规制。惩戒事由必须与工作有关,且是违反劳动者义务的行为。在法律上应认可警告、扣薪、调岗、解雇等惩戒措施,不宜认可"赔偿损失"、"停职"作为惩戒措施。惩戒还应遵循规则明确、公平合理、程序正当等原则。未来我国在劳动法修改中应增加有关惩戒制度的条款,规定惩戒制度的一般原则,将具体惩戒事由和措施规则交由用人单位依法制定和实施,并接受裁判机构的审查。
2016年01期 No.143 1-14页 [查看摘要][在线阅读][下载 163K] [下载次数：4092 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：207 ] |[阅读次数：1 ] - 沈建峰;
从法律比较的角度来看,用人单位规章的制定存在着工厂协议模式、劳动者有限参与模式、用人单位单独制定模式。与此相应,也存在着三种不同的用人单位劳动规章效力控制模式,三种不同的用人单位规章效力根源说明模式。上述不同模式的存在首先不是逻辑演绎的结果,而是劳资共决观念、工厂协议制度、工会体制以及国家干预劳动关系的传统等因素共同作用的结果。在我国劳动法律发展过程中,集体自治色彩得到提升,但依然不足以保证用人单位规章的合理性,有必要引入公权力的合理性审查干预。其审查应从有关客体是否属于劳动规章的调整对象,劳动规章的内容是否妥当两个角度展开。目前我国用人单位规章的制定实际采纳了规范理论模式,但其应逐渐向通过工厂协议制定用人单位劳动规章的模式发展。
2016年01期 No.143 15-27页 [查看摘要][在线阅读][下载 208K] [下载次数：2158 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：94 ] |[阅读次数：3 ] - 孙国平;
雇主行使劳动合同条款变更权,实为企业因应经济变化行使其经营管理权之内在需要,其关键在于对劳工影响至为重要之劳动合同条款变更要否征得劳工之同意。在对该项变更权进行司法控制的实践中,一些域外国家和地区的判断基准和裁判规则各有特点,如德、法实行严格细致的公法干预,英国似有放松规制之倾向,而我国台湾地区侧重具体与抽象并举的多元化判断基准。反观我国大陆之相关规定,其裁判规则标准不一,司法的可预见性和稳定性难以预期,亟需完善。
2016年01期 No.143 28-51页 [查看摘要][在线阅读][下载 256K] [下载次数：2108 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：85 ] |[阅读次数：1 ]
- 张千帆;
本文通过比较美国、德国、澳大利亚、日本和印度等主要国家的司法员额结构,探讨诉讼、法官与律师之间的数量关系及其所体现的一般司法规律,并和中国司法结构进行比较,在此基础上指出中国司法改革中存在的问题并提出相应建议。文章认为,中国司法结构存在"三少一多"的特点——诉讼少,律师少,法官人均案件少,法官多。在员额制改革过程中,不宜实行全国"一刀切",而是要根据当地的案件数量适当配备法官职数,同时发展适当规模的律师队伍,让律师在法治进程中充分发挥积极作用。
2016年01期 No.143 52-62页 [查看摘要][在线阅读][下载 148K] [下载次数：2111 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：72 ] |[阅读次数：1 ] - 王禄生;
肇始于20世纪末的法院人员分类管理改革并未取得预期成果。宏观层面人事、财政及司法行政管理的体制困局,中观层面机制改革有"分类"无"分类管理",微观层面法院内部治理的行政化桎梏是共同成因。下一阶段法院人员分类管理改革应实现体制与机制的转型,即司法行政管理体制由分散走向统一、分类管理机制由单一走向差异、法院内部治理由单轨走向双轨。
2016年01期 No.143 63-75页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K] [下载次数：2645 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：118 ] |[阅读次数：1 ] - 李奋飞;
发源于美国现已在全球形成"无辜者网络"的无辜者计划,其主要使命和目标是致力于为那些无罪申请者提供无偿法律和调查服务,以还其清白,使其重新开始正常的社会生活。无辜者计划设定了筛选案件的标准和尺度,也形成了筛选案件的步骤和程序,并取得了令人瞩目的成就,尤其弥补了官方发现和纠正刑事误判的不足。尽管无辜者计划仍然存在诸多现实困境,但其实践与创新对于当前中国刑事误判的治理,特别是通过社会参与司法的方式推动刑事误判的发现和纠正,具有非常积极的借鉴和启示意义。
2016年01期 No.143 76-95页 [查看摘要][在线阅读][下载 230K] [下载次数：1072 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：2 ] - 岳悍惟;
我国2012年修改后的《刑事诉讼法》首次规定"不得强迫任何人证实自己有罪",但它只是一条针对办案人员的禁止性规定,与国际上的反对自我归罪权差距很大。考察反对自我归罪权在英美的起源和发展,有助于人们从法理上明晰为何应将反对自我归罪作为权利对待,尤其是它的宪法化,会为政府追诉犯罪设定一个不可逾越的基本人权保障界限。由其引申出的沉默权,亦有助于我国刑事诉讼从"犯罪嫌疑人、被告人说话"模式转变为"证明指控"模式,确保控辩双方平等对抗、法官中立听审,更好地实现司法正义。
2016年01期 No.143 96-108页 [查看摘要][在线阅读][下载 166K] [下载次数：950 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：7 ] |[阅读次数：1 ] - 窦海阳;
理解法律行为概念需综合"意思表示"与"依其内容产生法律效果"两个方面进行考虑。"意思表示"在于确定法律行为的基本结构即意思与表示,以及法律行为的具体运作过程即将内心意思表示于外的过程。"依其内容产生私法效果"在于确定私人自治行为与国家法律之间的关系以及法律行为的规范属性。综合而言,法律行为应当是民事主体通过意思表示在法律关系中对自身利益进行调整的具有规范性质的行为。
2016年01期 No.143 109-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 185K] [下载次数：1537 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：16 ] |[阅读次数：1 ] - 董春华;
通过对中国34个产品自损案件和美国49个产品自损案件进行比较,发现商业关系规则、纯粹经济损失规则及"以危险方式致产品自损"规则是影响产品自损能否依侵权法进行救济的关键因素。中国法院不排除商业关系之诉,很少采纳纯粹经济损失规则,认定不合理危险缺陷导致的产品自损,可依产品责任获赔。美国法院先排除商业关系之诉,在此基础上,绝大多数法院依纯粹经济损失规则拒绝产品自损的侵权法救济,中间派法院认可危险方式导致产品的自损可依侵权法救济,少数派法院允许产品故障的自损依侵权法救济。中国受害人在产品自损领域获赔的可能性更高,与美国受害人在其他产品致害领域的优势形成鲜明对比。
2016年01期 No.143 126-139页 [查看摘要][在线阅读][下载 168K] [下载次数：1088 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：25 ] |[阅读次数：1 ] - 高慧铭;
基本权利滥用禁止原理的正确适用,关键在于确立基本权利滥用的认定标准。比较法视野下基本权利滥用的认定标准,已有日本、德国和欧盟三种模式。但基于我国相关的宪法规范、立宪背景、基本权利保障制度的结构与现况、基本权利滥用原因等因素,适合我国国情的应是比已有三种模式更严格的认定标准:存在主观恶意,明显违反或背离基本权利目的,并且客观上造成了破坏法治秩序的不良后果。此标准从前提条件、行为定性、主观要件和行为后果四方面可形成更具操作性的构成要件。
2016年01期 No.143 140-148页 [查看摘要][在线阅读][下载 136K] [下载次数：1857 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：66 ] |[阅读次数：1 ] - 左海聪;杨梦莎;
《国际商事合同通则》(PICC)具有解释补充《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)的功能。其法理依据是PICC可以作为辅助性法源,帮助进一步阐释CISG的一般法律原则。以有关损害赔偿制度的理论和实践为例,这一做法符合CISG第7条统一法方法义务,并相较其他解释补充方法具有保障CISG国际性、统一性的优势。但前提条件是其并不违反CISG一般法律原则,且未超出CISG的调整范围。
2016年01期 No.143 149-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 186K] [下载次数：2822 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：23 ] |[阅读次数：1 ]
- 蒋悟真;詹国旗;
社会救助权是现代法治社会的一项基本人权,社会救助本质上是一种公共物品。相对于社会组织和个体而言,政府作为社会救助的供给者是义务性和兜底性的。社会救助法治化的关键在于明确和规范政府的供给职能,注重社会救助供给公平与效率的统一,激励和监管社会主体的慈善救助行为;而从法律程序上落实政府的供给责任和强化被救助主体的权利是实现社会救助供给目标的重要环节。认真对待社会救助的公共物品属性,对加强和完善我国社会救助供给立法并最终实现救助法治化具有重要的方法论意义和现实价值。
2016年01期 No.143 169-181页 [查看摘要][在线阅读][下载 155K] [下载次数：933 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：27 ] |[阅读次数：1 ] - 林灿铃;
环境立法在追求环境公平与环境正义的同时必须正视环境问题的特殊性与公益性,以科学的环境法律责任制度来保障环境公平和环境正义。环境法的实施首先须确保其本身是良法,不仅要确立因应时代的立法理念,还要明确环境行为主体的环境义务以及公众参与、环境公益诉讼等权利义务关系。唯此,才能有效保障环境法的实施,规范人们的环境行为。
2016年01期 No.143 182-188页 [查看摘要][在线阅读][下载 106K] [下载次数：1226 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：17 ] |[阅读次数：1 ] - 黄凤兰;
地方自治下的美国社区听证在激励社区参与、促进社区发展方面作出过重大贡献。然而随着整个社会大环境的移转,公众参与热情的急剧下降,社区听证及其功能的发挥开始面临一系列挑战。美国试图通过重振地方自治文化,并辅以社区听证具体制度的变革,重新焕发社区人对社区听证的参与热情,让社区人真正成为社区决策的主导力量,建设和谐、融洽的社区,将社区自治文化得以延续。这些有意义的探索,无疑对我国刚刚兴起的社区治理具有重要的借鉴价值。党的十八届四中全会强调的推进基层治理法治化,深化基层组织依法治理,支持各类社会主体自我管理,为我国加大基层管理中的公民参与指明了方向。学习他国经验,完善我国社区听证制度是实现这一战略目标的重要途径。
2016年01期 No.143 189-200页 [查看摘要][在线阅读][下载 142K] [下载次数：467 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：6 ] |[阅读次数：2 ]