- 舒国滢;
在17、18世纪,"自然法"适时地充任"特定的人类知识形式"的角色:它成为"第一现代法哲学",几乎是这个时期所有的学者所能理解的一种"共同的语言"。不同的作者、学派和思潮都共享相同的认识论和方法论,均以相同的方式构想自然法"科学",即从科学的内在结构出发来建构各自的自然法学说。从这个意义上讲,新的自然法学说可以笼统地称为"理性主义的自然法学说"。自然法的新知识途径提供了新的解释方法,这对于部分专业法学家(特别是私法学家)构建其学说体系无疑起到了一定的影响作用。不仅如此,17、18世纪的自然法理论及依此而建构的法律(私法)体系伴随着启蒙运动,共同在西欧促进了18世纪50年代以降,尤其是18世纪90年代后的法典化运动的洪流,自然法的理想透过各国的法典编纂而得以体现,这些法典也被统称为"自然法法典"。
2014年05期 No.135 1-19页 [查看摘要][在线阅读][下载 199K] [下载次数：2914 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：42 ] |[阅读次数：1 ] - 刘晗;
美国宪法常被看做普遍宪法理念的代表,但却有着自身鲜明的内在特性。本文采用比较宪法的视角,从美国宪法的制度结构、法律教义和宪法文化三个层面展现美国宪法不同于其他国家(尤其是其他西方国家)的自身特色。在制度结构层面,美国三权分立的总统制与大多数西欧国家的议会制有很大的不同;在世界其他地方,虽然有些国家也模仿美国的总统制,但无一像美国一样成功。在法律教义层面,美国最高法院对于宪法权利的保护方式、保护范围以及特定权利的保护程度,都与欧洲非常不同。在宪法文化层面,美国人民将《美国宪法》赋予宗教般的意义,作为国家民族认同的核心标志。认识美国宪法本身的特点有助于由简单的移植借鉴心态到慎思明辨的研究态度的转变。
2014年05期 No.135 20-32页 [查看摘要][在线阅读][下载 143K] [下载次数：3166 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：13 ] |[阅读次数：2 ] - 卢超;
一般公法原理上而言,面对住房保障等行政任务的压力,包容性规划政策的出现,体现了给付行政背景下国家任务的逐步扩张。从比较法的视角切入,通过对美国包容性规划政策的制度梳理,从法定要件与规制政策上来分析,包容性规划政策如何将原本属于国家层面的保障房建设义务转移至市场主体,通过商品房搭配建设保障房的方式,来增加保障房的数量供给;同时,包容性规划政策对于阶层居住融合的规制目标,反映了现代规制国家早已不再局限于经济效率的价值判断,而趋于重视"社会团结"等非经济价值因素。但从司法审查的角度切入,由于包容性规划政策本身所附带的财富再分配特征,法院对待包容性规划政策的态度体现出明显的地区差异,司法在此议题上亦体现出明显的政治化倾向。通过对美国包容性规划政策的制度介绍,也为当代中国地方层面上保障房配建政策的制度设计,提供了比较法上的规制经验。
2014年05期 No.135 33-44页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：1064 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：2 ] - 喻术红;班小辉;
同工同酬是劳动者的基本权利之一,然而非全日制工人的这一权利在我国当前仍处于缺位状态。欧盟将非歧视原则作为非全日制用工的立法基石,在司法实践中通过反对间接歧视和反对非全日制工人身份歧视两种路径予以落实,并确立了认定可比较对象、判定差别待遇和抗辩事由三个反歧视分析步骤,为保障非全日制工人的平等待遇提供了良好的立法与司法经验。我国现行非全日制用工立法的价值定位存在偏差,过于强调用工的灵活性,忽视就业的安全性。故应加强立法的安全价值取向,从双重角度保护非全日制工人的平等权,并辅以单行法的方式落实同工同酬的具体操作规则以及例外规定,将用工制度的灵活性建立在保障非全日制工人基本权利的基础之上,从而实现公平与效率价值的平衡。
2014年05期 No.135 45-58页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：990 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：32 ] |[阅读次数：1 ] - 陈伟;
人身危险性的评估问题是人身危险性理论得以实践运转和功能发挥的现实前提。对人身危险性评估的长期忽视是对人身危险性客观实体的误读,其主观裁断的结论得出与理性判断不具同一性,司法资源的节约也不是否定其科学评估的实质理由,而且感性判断的表面趋附将把人身危险性理论引向歧途。因此,我们应该慎重对待人身危险性评估,通过建立规范化的评估规则与程序细则来矫正现有操作模式中存在的诸多弊端。认真对待人身危险性评估,必须以发掘人身危险性理论的内在价值为目标,探究符合刑罚理论且有实践可操作性的新路径,摆脱依赖感性判断所带来的随意性与非科学性误区。
2014年05期 No.135 59-72页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：1885 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：111 ] |[阅读次数：1 ] - 段文波;
前诉系属后,后诉当事人与前诉当事人同一且诉讼标的同一时,前后两诉案件即为同一,此时后诉构成重复起诉。出于诉讼经济计,同时为避免矛盾判决并维持司法秩序的统一,此徒增对方当事人讼累之后诉在理论上和实践中并不合法。是否构成重复诉讼属于消极诉讼要件,由法院依据职权为调查,毋庸当事人主张,并采职权探知主义。于重复起诉时,后诉虽不合法,但处理方式则视情形而定,即法院应当在立案审查时裁定不予立案,而在立案后则应根据具体情况裁定驳回起诉、中止后诉、裁定合并审理或另行指定辩论期日。
2014年05期 No.135 73-85页 [查看摘要][在线阅读][下载 101K] [下载次数：4307 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：157 ] |[阅读次数：4 ] - 冉克平;
德国学者论及的代理授权无因性原则,以授权行为与基础法律关系的分离为主要内涵,与我国学者所构想的基础法律关系的瑕疵不影响代理授权行为效力的无因性大相径庭。代理授权行为并非给予行为,不能类比物权行为的无因性,将其无因化有悖于社会关系的正常逻辑。代理授权行为与基础法律关系之间在内容上虽可以分离,但是在效力上具有牵连性,基础关系上的效力瑕疵会导致代理授权行为无效。由此所形成的权利外观,应当适用表见代理制度,以保护交易的安全。
2014年05期 No.135 86-96页 [查看摘要][在线阅读][下载 111K] [下载次数：2358 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：50 ] |[阅读次数：1 ] - 黄喆;
建设工程合同中,发包人负有协力义务。协力义务的发生可基于法律的规定、当事人的约定以及个案情况的综合判断。参考德国民法解释学,我国法上的协力义务于解释论上可定性为债权人负担(不真正义务),其违反会发生对己的不利益以及对他人致害的赔偿。发包人怠于履行协力,承包人可以主张顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工的损失。损失的计算,不仅要考虑到停工、窝工期间材料器具损耗、人工闲置和工地管理等费用,还要计入由工期延误产生的其他后续损失,并考虑到承包人的利润和风险。因发包人不为协力致使工程不能完成,承包人可在催告无果的情况下解除合同,解除合同不影响前项赔偿请求权的行使。
2014年05期 No.135 97-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 138K] [下载次数：1237 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：28 ] |[阅读次数：2 ] - 廖艳嫔;
准合同制度是近代英国法中对应于大陆法系不当得利制度的一种返还性救济。本文试图通过英国普通法与衡平法的比较,考察准合同制度在英国法中的历史演变,首先介绍"借债之诉"和"账目之诉"等返还令状,然后梳理"允诺之诉"及其他"准合同性"普通法诉讼格式,如可追索金钱之诉等;进而突出曼斯菲尔德勋爵对英国法中准合同制度的影响,即将衡平法的观念引入准合同制度之中;最后联系普通法与衡平法融合的大背景,研究理论界重提的默示合同理论,分析英国法不当得利概念的成型和准合同制度的没落,从而指出英美法系与大陆法系在不当利益返还这一领域上殊途同归。
2014年05期 No.135 112-122页 [查看摘要][在线阅读][下载 131K] [下载次数：1503 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：14 ] |[阅读次数：1 ] - 刘斌;
基于不同的法理基础,独立担保的欺诈例外规则在各国不断发展,并呈现出了类型化的趋势,主要包括单据欺诈、单据无效和实质性欺诈等三种情形。其中,单据欺诈和单据无效这两种情形对于信用证和独立担保同样适用;而实质性欺诈对独立担保而言具有更重要的意义,其应该被严格限制在与独立担保的索款行为紧密联系并且构成实质性的欺诈范围内。面对我国缺乏一致性的司法实践,独立保函司法解释的征求意见稿对欺诈性索款进行了界定,但仍然不够严格,影响了其作为商事担保的确定性和迅捷性。
2014年05期 No.135 123-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 129K] [下载次数：1781 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：72 ] |[阅读次数：2 ] - 戴宗翰;范建得;
2012年3月14日"孟加拉湾划界案"为国际海洋法法庭自1996年正式运作以来,有关海域划界争端所作出的第一起判决,也是亚洲第一件海域划界判决案例。本案值得关注之点除了创下许多第一次外,还有四项值得注意的判决独特处,倘未来法院作为判例而予以引用,则对于相关问题的处理将有重大且深刻的影响。一是岛屿划界效力的处理原则;二是国际海洋法法庭具200海里外大陆架划界管辖权;三是等距/相关情况划界法适用200海里外大陆架划界;四是本案所谓的"灰区"处理方式("灰区"系指海域划界线划定后,产生一国专属经济区与另一国200海里外大陆架相互重迭的区块)。此外,一个符合《1982年联合国海洋法公约》第121条岛屿地位的圣马丁岛,本案却判定不具领海以外的划界效力,此岛屿划界效力的处理原则与近年来国际判例法趋势发展相同,值得作为两岸思考南海岛礁划界之警惕。
2014年05期 No.135 136-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 271K] [下载次数：1952 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：23 ] |[阅读次数：1 ]