郭华

• 1:中央财经大学法学院

摘要(Abstract)：

我国行政与刑事处罚性衔接规范源于行政不法和刑事不法查处职权的分置，根植于国家处罚权的二元化管辖配置。由于行政法与刑法衔接规范的交织模糊、叠加竞合与解释偏差，特别是衔接规范的实体类型差异及理论解释立场的不同，致使实践中滋生出“有案不移”、“以罚代刑”以及“移案不接”、“有案难移”等“罚刑乱象”。对行政不法提升为刑事不法作为行政犯予以制裁，无论在责任承担上还是在处罚上均应以行政法与刑法之间处罚性衔接规范的内在关系为基础，以前置行政法律法规规定的“涉嫌犯罪或者构成犯罪”作为内在转化的桥梁，保持行政犯保护的法益与行政法维护的法益之同质性。实体法上，处罚性衔接规范应维系行政不法与刑事不法在处罚向度上存在内在的强关联关系，防范衔接规范异化为行政执法祭出刑法的工具。程序法中，衔接规范应基于同一不法行为处罚管辖权的边界，架构二元化的处罚权移转机制，以此解决因实体法处罚性规定重叠衍生的“罚刑混用”问题，防止刑法人权保护机能的丧失。

关键词(KeyWords)： 行政执法;刑事司法;行政不法;行政犯;处罚性规范;制度完善

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2024年国家社科基金一般项目“大规模监控侦查运用的法律边界研究”（项目编号：24BFX138）的阶段性研究成果

作者(Author): 郭华

参考文献(References)：

• [1]参见汪全军：《构成犯罪的，依法追究刑事责任？——从〈法秩序统一性原理的实践展开〉一文说开去》，载湖南大学法学院网，http://law.hnu.edu.cn/info/1184/14571.htm，最后访问日期：2025年6月5日。
• [2]参见戴佳：《检察机关推动行政执法和刑事司法双向衔接，防止以罚代刑、当罚不罚》，载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/xzjcgzbg/202411/t20241105_671068.shtml，最后访问日期：2025年6月8日。
• [3]参见《最高检：2024年检察机关对被不起诉人应受行政处罚的提出检察意见16.02万人》，载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/spp/2025qglh/202503/t20250308_688336.shtml，最后访问日期：2025年6月8日。
• [4]我国行政与刑事处罚性衔接规范主要有：2001年国务院制定并于2020年修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2001年最高人民检察院发布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，2008年原中国保监会发布的《中国保监会关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的规定》，2016年公安部制定的《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》；2019年应急管理部、公安部、最高人民法院、最高人民检察院联合印发的《安全生产行政执法与刑事司法衔接工作办法》，2023年国家药品监督管理局、市场监督管理总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院印发的《药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》，等等。
• [5]参见王志远、董文哲：《论行政犯的犯罪本质——基于行政犯入罪逻辑的思考》，载《河北法学》2021年第2期，第22页。
• [6]如2019年7月26日《北京市公园条例》第54条规定：“擅自改变无法以人力再造和无法再生的自然景观或者具有特殊历史文化价值的人文景观原有风貌和格局的，责令停止违法行为，并处1万元以上10万元以下罚款；造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”又如，陕西省《安康市烟花爆竹燃放管理条例》第23条以及中国人民银行《票据管理实施办法》第32条的规定。
• [7]参见全国人大常委会法制工作委员会主任沈春耀在2022年12月28日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十八次会议上的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十三届全国人大以来暨2022年备案审查工作情况的报告》。
• [8]《中华人民共和国反电信网络诈骗法》第38条规定：“组织、策划、实施、参与电信网络诈骗活动或者为电信网络诈骗活动提供帮助，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“前款行为尚不构成犯罪的，由公安机关处十日以上十五日以下拘留……”
• [9]陈信安：《行政罚法中刑事优先原则争议问题之研究——以德国法制之比较分析为中心》，载《台北大学法学论丛》2020年第116期，第128页。
• [10]即使是数额犯，也存在以获利额还是以全部违法收入计算违法所得数额的不同规定。如《最高人民法院关于审理生产销售伪劣产品刑事案件如何认定违法所得数额的批复》规定，违法所得数额是指生产销售伪劣产品获利的数额。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，“违法所得，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入”。
• [11]如《中华人民共和国证券法》第219条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”国务院有些条例也有如此规定，如《医疗器械监督管理条例》第102条规定：“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”
• [12]李哲、杨春雨：《文物保护行政执法与刑事司法有效衔接的路径》，载《中国检察官》2024年第15期，第67页。
• [13] 2011年全国人大常委会法工委制定的《立法技术规范（试行）（二）》5.1、5.2规定：“只有个别条文涉及追究刑事责任的，一般在该条文中直接表述：‘构成犯罪的，依法追究刑事责任’。”“有多个条文内容涉及追究刑事责任的，可在法律责任部分最后单设一条，表述为：‘违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任’。”
• [14]参见2021年修改的《中华人民共和国行政处罚法》第27条、第57条的规定。
• [15]美国有观点认为，“合理怀疑本身就是一个没有固定含义的词汇，它的适用过程中要求价值判断”。Reasonable Doubt:An Argument against Definition, 108 Harv. L. Rev. 1955, 1972(1995).
• [16]参见国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法……司法解释……的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”“知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”第19条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现公职人员有……违法行为，涉嫌构成职务犯罪的，应当依照刑法、刑事诉讼法、监察法等法律规定及时将案件线索移送监察机关或者人民检察院处理。”
• [17]因为我国法律规定的“应当”与“必须”在本质含义上没有实质性的区别。法律在表述义务性规范时，一般用“应当”，不用“必须”。参见全国人大常委会法工委《立法技术规范（试行）（一）》（全国人大常委会法工委发[2009]62号）。
• [18]参见国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条。
• [19]王强：《罪量因素：构成要素抑或处罚条件？》，载《法学家》2012年第5期，第23页。
• [20]参见王金贵：《犯罪与行政违法行为的界限及惩罚机制的协调研讨会综述》，载《人民检察》2008年第15期，第16页。
• [21]周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，载《法治社会》2021年第4期，第4页。
• [22]《刑法》第286条之一规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一）致使违法信息大量传播的；（二）致使用户信息泄露，造成严重后果的；（三）致使刑事案件证据灭失，情节严重的；（四）有其他严重情节的。”
• [23]理论界的“量的区别说”偏重于认定行政犯是在量上比行政不法行为更严重的行为，认为两者之间仅仅存在社会危害程度的不同。
• [24]黄小飞：《刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展》，载《北方法学》2022年第6期，第120页。
• [25]参见国务院《防范和处置非法集资条例》第23条第2款规定：“行政机关对非法集资行为的调查认定，不是依法追究刑事责任的必经程序。”2010年最高人民法院《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法[2011]262号）和2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）等。
• [26]参加2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）。
• [27]陈文贵：《行政罚竞合理论与实务——双重处罚禁止论》，元照出版有限公司2012年版，第39页。
• [28]因行政执法与刑事司法分属于不同的法域，对法律责任的评价遵循不同的法律依据。其中，刑事责任的评价集中于公安机关、监察机关、检察机关以及审判机关，而行政责任评价聚焦于行政机关（包括公安机关、监察机关）。
• [29]黄小飞：《刑事不法与行政不法的差异：量差说的辩护与拓展》，载《北方法学》2022年第6期，第130页。
• [30]李文吉：《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》，载《河北法学》2020年第5期，第19页。
• [31]参见最高人民法院（2016）最高法刑核字第51732773号刑事裁定书。
• [32]参见2024年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害税收征管刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“为虚增业绩、融资、贷款等不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，依法以其他犯罪追究刑事责任。”
• [33]参见《最高人民检察院、公安部有关部门负责人就〈立案追诉标准（二）〉答记者问》，载公安部官网，https://www.mps.gov.cn/n6557558/c8323257/content.html，最后访问日期：2025年7月5日。
• [34][俄]H.Φ.库兹涅佐娃、И.M.佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程（总论）》（上卷·犯罪论），黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第12页。
• [35]参见田宏杰：《规范关系与刑事治理现代化的道德使命》，人民法院出版社2020年版，第206页。
• [36]参见《中华人民共和国公司法》第264条，《中华人民共和国证券法》第219条，国务院《医疗器械监督管理条例》第102条的规定，等等。
• [37]参见2024年8月16日最高人民检察院经济犯罪检察厅印发的《关于办理财务造假犯罪案件有关问题的解答》之（十四）。
• [38][日]中川佑夫：《行政刑法序说》，载佐伯千仞：《犯罪与刑罚》（上），有斐阁1968年版，第169页。
• [39]张红：《让行政的归行政，司法的归司法——行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，载《华东政法大学学报》2020年第4期，第62页。
• [40]陈信安：《行政罚法中刑事优先原则争议问题之研究——以德国法制之比较分析为中心》，载《台北大学法学论丛》2020年第116期，第134页。