李奋飞

• 1:中国人民大学法学院、纪检监察学院

摘要(Abstract)：

在我国刑事诉讼法再修改的背景下，为防止对那些涉嫌轻微危害社会行为的人“过度入刑”引发“附随效应”和“墨汁效应”，进而损害社会公共利益，需要立足于审前、审中、判后等几个环节的“非犯罪化”路径，对不起诉制度、撤回起诉制度和犯罪记录封存制度予以完善。但轻罪案件的“非犯罪化”治理，不应只是通过不起诉、撤回起诉等程序出罪机制对行为人“一放了之”，而是要尽可能对其采取包括矫正考察等方式，有效消除其犯罪行为发生的内生性原因，以有效预防类似犯罪再次发生。为防止轻罪治理探索中司法裁量权的滥用，确保这种“非犯罪化”获得充分的正当性，既应将“公共利益考量”作为司法裁量权行使的基础原则，也可优先探索以封存犯罪记录解决问题。

关键词(KeyWords)： 轻罪治理;非犯罪化;不起诉;撤回起诉;犯罪记录封存

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 中国人民大学科学研究基金（中央高校基本科研业务费专项资金资助）项目“健全推动经济高质量发展体制机制研究”（项目编号：24XNQZ11）的阶段性研究成果

作者(Author): 李奋飞

参考文献(References)：

• [1]最高人民检察院2021年的数据显示，2021年全国检察机关起诉人数最多的罪名是危险驾驶罪，共计35.1万余人被起诉，该罪是我国起诉人数最多的罪名。
• [2]参见陈瑞华：《轻罪案件附条件不起诉制度研究》，载《现代法学》2023年第1期，第148—149页。
• [3]例如，社区内经常性的寻衅滋事行为（如暴行），已经严重影响公众安全感，不宜轻易予以“非犯罪化”处理。
• [4]参见李奋飞：《以审查起诉为重心：认罪认罚从宽案件的程序格局》，载《环球法律评论》2020年第4期，第24—26页。
• [5]参见李奋飞：《“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证》，载《中国刑事法杂志》2022年第2期，第45页。
• [6]林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第18页。
• [7]参见李倩：《德国附条件不起诉制度研究》，载《比较法研究》2019年第2期，第181页。
• [8]参见施鹏鹏：《法国公诉替代程序研究——兼评“自然演进”型的司法改革观》，载《比较法研究》2015年第5期，第17页。
• [9]参见朱孝清：《公诉裁量中的公共利益考量》，载《国家检察官学院学报》2023年第3期，第89页。
• [10]陈正云：《刑法的经济分析》，中国法制出版社1997年版，第337页。
• [11]参见劳东燕：《风险社会中的刑法》，北京大学出版社2023年，第29页。
• [12] See Frank H. Easterbrook, Criminal Procedure as a Market System, 12 The Journal of Legal Studies 289(1983).
• [13]参见林钰雄等：《德国刑事诉讼法注释书》，新学林出版股份有限公司2023年版，第448页。
• [14]虽然公益服务、社区劳动、交通课堂等在一定程度上限制了犯罪嫌疑人的自由，具有制裁性，但因其不具有犯罪的标签效应，且一般由犯罪嫌疑人自愿履行，在理论上一般仍视为非刑罚处分。参见何挺：《论附带处分于附条件不起诉之核心地位——以台湾缓起诉实践为样本的考察》，载《中国刑事法杂志》2017年第2期，第130、137页。
• [15] See Frank H. Easterbrook, Criminal Procedure as a Market System, 12 The Journal of Legal Studies 289, 289(1983).
• [16]参见杨帆：《不起诉种类的边界厘定及体系重塑研究》，载《东方法学》2022年第6期，第140—141页。
• [17]参见王爱立主编：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，法律出版社2018年版，第371页。
• [18]例如，有观点指出，《刑事诉讼法》第177条要求检察官必须在具备法定免除处罚情节时，才能作出相对不起诉决定；而另有观点认为，《刑法》第37条可以独立适用，作为检察机关判断的依据，即使不存在法定的免除处罚情节，综合全案事实和犯罪人的情况不需要判处刑罚，也可以作出酌定不起诉的决定。参见李建玲：《酌定不起诉制度适用考察》，载《国家检察官学院学报》2009年第4期，第126—127页。
• [19]参见陈卫东：《检察机关适用不起诉权的问题与对策研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第38—39页。
• [20]参见童建明：《论不起诉权的合理适用》，载《中国刑事法杂志》2019年第4期，第23页。
• [21]《2022年全国检察机关主要办案数据》，载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202303/t20230307_606553.shtml#1，最后访问日期：2024年11月28日。
• [22]参见蒋娜、张印：《轻罪时代裁量不起诉的功能困境与体系重塑》，载《北方法学》2024年第3期，第122页。
• [23]例如，德国刑事诉讼法还允许检察官“因犯罪的特殊性必须让国家在刑事追究利益上作出妥协的终止”，即政策导向的不起诉。
• [24]参见[德]维尔纳·薄逸克、[德]萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》，程捷译，北京大学出版社2024年，第344—353页。
• [25]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（下），新学林出版股份有限公司2020年，第149—151页。
• [26]吴桐：《比较法视野下程序出罪的功能与结构》，载《环球法律评论》2024年第2期，第189页。
• [27]参见张建伟：《轻罪治理的司法逻辑、法律调整与程序配置》，载《中国刑事法杂志》2024年第2期，第62页。
• [28]笔者对截至《中华人民共和国刑法修正案（十二）》的全部罪名进行统计后发现，目前轻罪的最低法定刑包括拘役、有期徒刑一年以下、两年以下和三年以下。最高人民法院司法公报数据显示，2022年全国判处有期徒刑实刑一年以下247587件，一至三年339833件。
• [29]参见《2023年全国法院司法统计公报》，载最高人民法院公报网，http://gongbao.court.gov.cn/Details/a3e86176b272dc94a05d9cb012c2d5.html，最后访问日期：2024年11月28日。
• [30]参见王迎龙：《通过程序的犯罪控制》，载《政法论坛》2023年第6期，第151页。
• [31]参见林映姿：《有温度的检察官——缓起诉处分的应用》，载《检协会讯》2019年4月，第24页。
• [32]如将支付款项作为附带条件，虽有助于增强制裁的效果，却可能引发两个方面的争议。其一，在我国以自由刑为主的刑事司法中，任何与金钱有关的附带条件都有可能被公众理解为“花钱买刑”，刑事和解制度的推行就曾面临不小的质疑；其二，我国长期以来一直存在着“逐利性执法”的问题，在所有罚没财产没有统一上交中央财政的情况下，增设该附带条件可能影响司法公正。
• [33] See Kalani C. Johnson et al., An Overview of Prosecutor-Led Diversion Programs:A New Incarnation of an Old Idea, 41 The Justice System Journal 63, 63(2020).
• [34] See U.S. Justice Manual, 9-22.000-Pretrial Diversion Program.
• [35] See Florida Statutes§948.08(2).
• [36]《高检规则》第424条规定：“人民法院宣告判决前，人民检察院发现具有下列情形之一的，经检察长批准，可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（七）其他不应当追究被告人刑事责任的。对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后三十日以内作出不起诉决定。需要重新调查或者侦查的，应当在作出不起诉决定后将案卷材料退回监察机关或者公安机关，建议监察机关或者公安机关重新调查或者侦查，并书面说明理由。对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。新的事实是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同一罪名，也可以是其他罪名。新的证据是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实的证据。”
• [37]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第296条规定：“在开庭后、宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。”
• [38]参见万毅：《刑事诉讼法解释论》，载《中国法学》2007年第2期，第88页。
• [39]张建伟：《论公诉之撤回及其效力》，载《国家检察官学院学报》2021年第4期，第108页。
• [40] See James Jacobs&Tamara Crepet, The Expanding Scope, Use, and Availability of Criminal Records, 11 Legislation and Public Policy177, 179(2008).
• [41] See Hope Metcalf&Sia Sanneh, Overcriminalization and Excessive Punishment:Uncoupling Pipelines to Prison, Yale Law School Liman Center Reports and Testimony, https://law.yale.edu/centers-workshops/arthur-liman-center-public-interest-law/publications/limancenter-reports-and-testimony(accessed Nov. 28, 2024).
• [42] See Florida§943.0515(1)(b),(1).
• [43] See Maryland Courts and Judicial Proceedings§3-8A-27(c).
• [44] See New York State Attorney General, Sealing Your Criminal Record, https://ag.ny.gov/resources/individuals/civil-rights/sealing-yourcriminal-record(accessed Nov. 28, 2024).
• [45] See J.J. Prescott&Sonja B. Starr, Expungement of Criminal Convictions:An Empirical Study, 133 Harvard Law Review 2460, 2472(2020).
• [46]参见苗梅华：《未成年人犯罪记录封存中被遗忘权的制度性嵌入》，载《中外法学》2023年第6期，第1603页。
• [47]参见宋英辉、杨雯清：《未成年人犯罪记录封存制度的检视与完善》，载《法律适用》2017年第19期，第36页。
• [48] See Roger K. Daw, The"Public Interest"Criterion in the Decision to Prosecute, 53 The Journal of Criminal Law 485, 485(1989).
• [49] See The Code for Crown Prosecutors(UK), Section 4.9-4.14.
• [50]高志宏：《公共利益：基于概念厘定的立法导向与制度优化》，载《江西社会科学》2021年第10期，第191页。