- 陈瑞华;
程序性违法的量刑补偿机制,尽管受到一些研究者的推崇,但在司法实践中呈现出逐渐弱化的发展趋势。这一裁判方式具有内在的不公正性,容易破坏刑事程序法的顺利实施,无助于程序性违法问题的有效治理,且引发司法自由裁量权的滥用,并减少被告人获得实质性权利救济的机会。要限缩这一裁判机制的适用空间,就应当完善程序性制裁机制,改进实体性制裁机制,从实质上加强对违法者实施惩罚以及对被告人进行救济的力度。未来,在被告人不认罪、辩护律师采取无罪辩护立场的案件中,法院对于各种程序性违法行为都应适用宣告无效的制裁方式。而在被告人认罪认罚、律师放弃无罪辩护的案件中,尤其是在法律没有确立宣告无效后果的情形下,则允许被告方将程序性辩护作为一种量刑协商筹码,促使司法机关采取量刑补偿的裁判方式。
2025年01期 No.197 109-125页 [查看摘要][在线阅读][下载 1022K] [下载次数:473 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:11 ] - 雷雨薇;
自醉驾入刑以来,我国醉驾案件刑事政策经历了从全面入刑到依醉驾情节裁量定刑或出罪的转变。对醉驾全面入刑虽有助于改善交通秩序,但显著推高了犯罪化,给社会治理带来新的隐忧;依醉驾情节决定对醉驾者予以处刑或司法出罪,司法裁量权的把控至关重要,一旦过松则可能宽纵醉驾行为,对醉驾治理产生不利影响。为了实现对醉驾行为的有效治理,除了严格司法出罪自由裁量权,还应将出罪后的醉驾案件移送公安交通管理部门,由公安交通管理部门予以行政处罚;此外,为有效实现对醉驾行为的矫正,有必要将公益服务确立为出罪后醉驾行为的配套行政处罚措施,并完善行刑反向衔接的规则补给。
2025年01期 No.197 126-146页 [查看摘要][在线阅读][下载 1008K] [下载次数:832 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:9 ] - 李永军;
占有通常被作为权利的外观对待从而连接善意取得,但是,作为权利推定的占有与民法典物权编中规定的占有并非同一概念:占有的主观要素似乎与权利外观之推定无关,单纯的持有也可以作为外观对待。因此,公示功能也许不是物权编中的占有之本来的效力。另外,我国民法典继承编中并没有像德国民法典(第857条)那样规定占有可以继承,仅仅在第1122条规定继承的对象是被继承人的“合法财产”。那么,能否将占有也解释为“财产”呢?从法律意义上说,占有有的时候是具有财产性利益的,也有的时候为义务性占有。如果我们将“财产”理解为一个包括积极利益与消极利益的“总括的财产”,占有就应当包括在“合法财产”中,从而应当适用我国民法典第1122条而作为继承的对象。只有作出如此解释才符合教义学和实践需要。另外,在关于占有的保护方面,本权之诉与占有之诉的保护方面,应当采取占有之诉不妨碍本权之诉,本权之诉亦不妨碍占有之诉的基本原则。占有之诉与本权之诉可以分别提出,也可以通过反诉的方式提出。可能出现本诉与反诉之原告都胜诉的结果,最终本权之诉否定占有之诉。如果分别提出而不是通过反诉提出的话,最终通过执行来体现本权保护的终极性目的。尽管占有保护具有秩序维持之功能,但占有的保护相对于本权保护具有临时性的特征,必须最终让本权人获得保护才是根本目的。
2025年01期 No.197 147-161页 [查看摘要][在线阅读][下载 1028K] [下载次数:455 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:10 ] - 王毓莹;
我国2023年修订的公司法上的股份回购规则在主体内容与规制逻辑上基本承袭旧法规定,除了增加股份有限公司异议股东股份回购请求权以外,其他未作调整。在“大分配”观念下,股份回购规则具有股东平等、经营管理战略和资本规制三个彼此交织的问题面向。公司法只关注到了股份回购的前两个问题面向,忽视了资本规制面向,导致股份回购规则出现资本规制漏洞。股份回购规则资本规制路径的展开,首先要在区分公司类型的基础上,局部性确立不同的财源限制标准;其次要在区分公司类型的基础上差异化引入清偿能力测试模式,将清偿能力要件作为股份回购的实体条件;最后要厘清股份回购的决策权配置方案,明确董事在违法回购情形下的补充赔偿责任。
2025年01期 No.197 162-175页 [查看摘要][在线阅读][下载 1040K] [下载次数:785 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:14 ] - 迟颖;
《民法典合同编通则司法解释》第21条区分了职务代理人超越“法律对职权范围的限制”和超越“法人或非法人组织对职权范围的限制”所实施越权职务代理行为的不同效力和责任,有利于维护商事交易安全和提高商事交易效率,值得肯定。但是,其主要以合同法相关规则为依据来确定越权职务代理行为的法律后果,缺乏对代理法相关规则的关照,亟待运用代理法原理和原则,通过解释来消除规范冲突。该条司法解释第1款和第2款是对“职务代理权”的法定限制,违反该限制的越权职务代理构成无权代理;而第3款属于法人或非法人组织对职务代理人之“职权”的内部限制,依代理权范围抽象性原则,职务代理人在“职务代理权”的法定范围内超越“职权”限制所实施的越权代理行为属于有权代理,除非违反禁止代理权滥用规则。
2025年01期 No.197 176-190页 [查看摘要][在线阅读][下载 1045K] [下载次数:444 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:13 ] - 陈海嵩;
生态环境损害救济是我国生态文明体制改革进程最为明显、成效最为显著的领域,需要在当前正在进行的生态环境法典编纂中加以充分体现。在方法论上,生态环境损害救济法典化是一个典型的环境法问题,应围绕国家治理的实践需求、现行立法依据以及现实问题展开分析,不能仅限于相关环境法学问题的理论争论之中。在法典化背景中考察现有生态环境损害救济机制,最为关键的问题是生态环境损害赔偿制度的适宜定位,进而明确三个方面的重要议题,需要在生态环境法典中予以专门规定:在制度框架上,基于生态环境损害赔偿“责任确认”与“责任实现”两个阶段的划分,需要根据生态环境损害赔偿磋商情况细化相应法律规则,填补赔偿义务人“反悔”赔偿协议的制度空白,与相应行政执法衔接;在相互关系上,生态环境损害赔偿优先于环境民事公益诉讼,后者主要发挥补充作用,检察机关和符合条件的社会组织在提起环境民事公益诉讼上处于同等地位;在归责原则上,生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼须保持一致,均适用过错归责原则,并通过专门条款明确相应举证要求。
2025年01期 No.197 191-203页 [查看摘要][在线阅读][下载 879K] [下载次数:750 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:8 ] - 李贤森;
在数字时代的跨国诉讼中,民事域外取证与数据出境监管之间的冲突日益明显。中国企业因为难以同时遵守美国法院的跨境数据取证要求和中国的司法数据出境监管规定而面临双重处罚就是典型代表。问题的根源在于,美国法院常常不顾《海牙取证公约》而依据其国内立法向中国当事人发布单边域外证据开示命令,要求跨境提供储存在中国境内的数据以及个人信息等涉案证据。并且,美国法院经常会采用消解、规避以及在国际礼让分析中作出不利认定等方式,来否定中国数据法律中数据出境监管规定的限制效力。为此,一方面,中国可以通过打击以跨境取证为名的数据流出与严格处罚未经批准的司法数据跨境转移行为,让数据出境监管规定“长出牙齿”;另一方面,通过引入“属人主义”管辖连接点作出例外规定,为中国企业提供有条件的豁免机会,避免中国企业因跨境举证困难而败诉并维护我国数据安全。
2025年01期 No.197 204-222页 [查看摘要][在线阅读][下载 1040K] [下载次数:369 ] |[网刊下载次数:0 ] |[引用频次:0 ] |[阅读次数:7 ]